Статья 40. Отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства

1. Правообладатели земельных участков, размеры которых меньше установленных градостроительным регламентом минимальных размеров земельных участков либо конфигурация, инженерно-геологические или иные характеристики которых неблагоприятны для застройки, вправе обратиться за разрешениями на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

2. Отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства разрешается для отдельного земельного участка при соблюдении требований технических регламентов. Отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства в части предельного количества этажей, предельной высоты зданий, строений, сооружений и требований к архитектурным решениям объектов капитального строительства в границах территорий исторических поселений федерального или регионального значения не допускается.

3. Заинтересованное в получении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства лицо направляет в комиссию заявление о предоставлении такого разрешения.

4. Вопрос о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства подлежит обсуждению на публичных слушаниях, проводимых в порядке, определенном уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования с учетом положений, предусмотренных статьей 39 настоящего Кодекса. Расходы, связанные с организацией и проведением публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства, несет физическое или юридическое лицо, заинтересованное в предоставлении такого разрешения.

5. На основании заключения о результатах публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства комиссия осуществляет подготовку рекомендаций о предоставлении такого разрешения или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения и направляет указанные рекомендации главе местной администрации.

6. Глава местной администрации в течение семи дней со дня поступления указанных в части 5 настоящей статьи рекомендаций принимает решение о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения.

7. Физическое или юридическое лицо вправе оспорить в судебном порядке решение о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства или об отказе в предоставлении такого разрешения.

Комментарий к Ст. 40 ГрК РФ

1 — 6. В случае если параметры или размеры земельного участка, а также объекта капитального строительства не соответствуют требованиям градостроительного регламента, установленного для данной территориальной зоны или подзоны, однако при этом вид разрешенного использования земельного участка или объекта капитального строительства соответствует основному или вспомогательному виду разрешенного использования, установленному градостроительным регламентом, то заинтересованное лицо может подать заявление в комиссию по подготовке проекта правил землепользования и застройки о выдаче разрешения об отклонении от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства. В противном случае заинтересованному лицу необходимо будет также получить разрешение на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства.

7. Любое физическое или юридическое лицо вправе оспорить в судебном порядке решение о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства или об отказе в предоставлении такого разрешения, если, по его мнению, данным решением нарушаются его права и законные интересы. Порядок такого обжалования установлен АПК РФ и ГПК РФ.

Второй комментарий к Статье 40 Градостроительного кодекса

1. Комментируемая статья устанавливает правовую процедуру по согласованию отклонений от предельных параметров разрешенного строительства с соответствующими органами местного самоуправления. Участниками данных правоотношений являются правообладатели земельных участков, комиссии, создаваемые для разработки проекта правил землепользования и застройки (см. комментарий к ст. 31), главы местных администраций, граждане, имеющие право участвовать в публичных слушаниях, а также при необходимости и иные лица.

Как следует из ч. 1 комментируемой статьи, основанием для возникновения данных правоотношений является один из следующих фактов:

— размеры земельного участка меньше установленных градостроительным регламентом минимальных размеров земельных участков;

— конфигурация, инженерно-геологические или иные характеристики земельного участка неблагоприятны для застройки;

— характеристики объектов капитального строительства выходят за пределы установленных соответствующими регламентами параметров <76>.
———————————
<76> Некоторые авторы предлагают включать в комментируемую статью и положения, касающиеся объектов подземного строительства, поскольку они также могут быть выполнены с выходом за пределы, установленные градостроительной документацией (см.: Жернаков Д.В. О правовом режиме подземных сооружений // Российский юридический журнал. 2014. N 4). На наш взгляд, эта позиция уместна и обоснованна.

Как разъясняют судебные органы, установленная правилами землепользования и застройки возможность отклонения от предельных параметров разрешенного строительства с учетом положений ст. 40 ГрК РФ не свидетельствует о безусловном праве лица, осуществляющего строительство, выйти за пределы градостроительного регламента. Соответствующие отклонения допускаются лишь в установленном законом (ГрК РФ) порядке при получении необходимого разрешения, которое, в свою очередь, должно содержать мотивированные причины несоблюдения установленных параметров строительства. Иное означает умышленное нарушение предпринимателем установленных градостроительным законодательством норм и правил, в том числе локального характера (см. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 ноября 2015 г. по делу N А32-12862/2015).

Законодатель предусматривает также ограничения на возможность осуществления той или иной деятельности (строительства, реконструкции) с отклонениями от параметров. Эта деятельность невозможна в том случае, когда:

— не соблюдаются требования технических регламентов;

— речь идет об отклонении от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства в части предельного количества этажей, предельной высоты зданий, строений, сооружений и требований к архитектурным решениям объектов капитального строительства в границах территорий исторических поселений федерального или регионального значения (ч. 2).

2. В целом процедура получения разрешения на отклонение от предельных параметров строительства (реконструкции) аналогична процедуре получения разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка:

— с инициативой выступает заинтересованное лицо;

— вопрос выносится на публичные слушания (расходы по их проведению ложатся на заявителя);

— на основе заключения о результатах публичных слушаний комиссия осуществляет подготовку рекомендаций о предоставлении такого разрешения или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения и направляет указанные рекомендации главе местной администрации;

— глава местной администрации принимает решение о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения.

В отличие от ст. 39 ГрК РФ, в данном случае главе местной администрации дан более длительный срок для принятия одного из названных выше решений — семь дней со дня поступления рекомендаций от комиссии.

Нарушение установленного порядка может служить основанием для признания решения главы местной администрации недействительным. При этом, как указывают судебные органы, заинтересованное лицо вправе оспорить не результаты публичных слушаний, а принятый на их основании акт органа власти, но в рамках дела об оспаривании такого акта органа власти должны быть проверены и доводы о недействительности публичных слушаний (см. Постановление ФАС Центрального округа от 13 апреля 2012 г. по делу N А08-3923/2011, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2010 г. по делу N А01-631/2010, Определение Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 28 февраля 2011 г. по делу N 2-1083/2011, Определение Московского областного суда от 2 августа 2011 г. по делу N 33-7525, Определение Верховного суда Республики Коми от 3 ноября 2011 г. по делу N 33-5455/2011 и др.). В порядке исключения самостоятельные требования о признании результатов публичных слушаний недействительными могут быть заявлены до момента издания по их результатам акта органа власти. При этом способом восстановления нарушенного права будет являться обязание провести повторные публичные слушания.

Предметом обжалования в судебном порядке может быть как действие главы местной администрации, так и его бездействие, т.е. отказ в выдаче разрешения либо невыдача разрешения. Соответственно, в последнем случае заявитель может просить суд признать незаконным бездействие уполномоченного органа, выразившееся в непринятии решения по заявлению о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства здания, и обязать орган либо предоставить соответствующее разрешение, либо отказать в нем. Как разъясняют судебные органы, исходя из положений ст. 40 ГрК РФ, суд не вправе принимать на себя функции органа, уполномоченного на выдачу разрешения на отклонение от предельных параметров (см. Апелляционное определение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 мая 2015 г. по делу N 33-559/2015).